계약의 이해와 성립

계약은 넓은 의미로 둘 이상의 서로 대립하는 의사표시의 일치에 의하여 성립하는 법률행위입니다. 이 계약은 채권 계약뿐만 아니라 물권 계약, 준물권 계약, 가족법상의 계약 등을 포함한다. 이에 반하여 좁은 의미는 계약 가운데 채권 계약만을 가리킨다. 이러한 계약에 대해서는 아래와 같이 자세히 알아보도록 하겠습니다.

 

계약의 자유

계약자유는 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 계약 당사자의 자유에 맡겨진다는 원칙을 말합니다. 이 계약자유는 사적 자치의 발현 형식 가운데 가장 대표적인 것입니다. 이러한 계약자유는 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의해 일반적으로 보장되고, 헌법 제23조, 제15조, 제119조 제1항 등에 의해 개별적으로 보장됩니다. 또한 민법 제105조에서도 사적 자치를 간접적으로 규정하고 있어 민법 제105조도 계약자유에 대한 근거가 된다고 볼 수 있습니다.

 

계약의 방식

계약자유의 내용에는 체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용 결정의 자유, 방식의 자유 네 가지가 있습니다.다. 체결의 자유는 계약을 체결할 것인가, 체결하는 경우에 누구와 체결할 것인가는 당사자의 자유라는 것이고, 내용 결정의 자유는 계약의 내용은 당사자가 자유롭게 결정할 수 있다는 것입니다. 위 내용 결정의 자유는 계약을 체결할 때 계약 내용을 자유롭게 결정하는 것 이외에 일단 성립한 계약의 내용을 후에 합의에 의하여 변경하거나 보충하는 것도 포함됩니다.

 

계약자유의 한계

이와 같은 계약자유의 한계로는 외적인 한계와 내적인 한계가 있습니다. 외적인 한계는 계약 당사자 쌍방이 모두 자유로운 자기 결정에서 행위한 경우에도 계약자유에 끌어들여지는 한계이고, 내적인 한계는 당사자 일방의 자기 결정이 타방 당사자의 우월적 지위에 의하여 위협받는 경우에 생기는 한계입니다. 외적인 한계는 경제적 지위의 우월 관계와 무관한 것으로서 일반적인 한계라고 할 수 있고, 계약자유의 외적인 한계로는 강행규정과 제103조를 들 수 있습니다. 우리 법상 계약은 그것이 강행규정에 반하는 경우에는 무효로 보고 있기 때문에 강행규정은 계약자유의 한계를 형성합니다. 제103조 또한 계약자유의 외적인 한계가 됩니다. 위 조문에 의하면 계약은 강행규정에 반하지 않을지라도 선량항 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에는 무효로 보기 때문입니다. 사회질서에 반하는 계약의 예로는 인신매매, 남녀가 불륜관계를 맺기로 약속한 경우를 들 수 있습니다. 계약 당사자가 대등한 지위를 갖는다면 계약자유는 외적인 한계로 충분합니다. 그러나 실제에 있어서는 계약 당사자의 일방이 우월한 지위를 갖는 경우가 있고, 그리하여 쌍방의 자기 결정 대신에 그 자의 일방적인 결정이 행하여지는 때가 많이 있습니다. 그러한 때에는 우월한 당사자의 계약자유는 약자의 보호를 위하여 제한되어야 하기 때문에 이러한 문제는 계약자유의 내적인 한계에 있습니다. 법질서도 이러한 입장에서 많은 강행규정을 두고 있습니다.

 

계약의 성립

계약은 둘 이상의 계약 당사자의 의사표시의 일치에 의하여 성립합니다. 계약을 성립시키는 이러한 의사표시의 일치를 합의라고 합니다. 합의를 계약 당사자의 의사표시의 일치라고 할 때 의사표시의 일치가 당사자의 의사의 일치인지 아니면 표시의 일치인지가 문제 될 수 있습니다. 우리 민법상 착오에 대한 법률 효과가 취소 가능성으로 규정되어 있기 때문에 후자로 새겨야 합니다. 

 

1. 불합의

불합의는 의사표시의 불일치, 즉 해석에 의하여 확정된 의사표시들의 의미가 일치하지 않는 것입니다. 불합의는 크게 의식적인 불합의와 무의식적인 불합의로 나누어지고, 다시 본질적 구성 부분에 관한 불합의와 부수적인 구성 부분에 관한 불합의로 세분됩니다. 의식적인 불합의는 계약 당사자 쌍방이 계약이 체결되지 않았다는 점 또는 합의를 요하는 사항에 관하여 합의가 없음을 의식하고 있는 경우를 의식적인 불합의 또는 안 불합의라고 합니다. 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙을 한 경우가 그 예입니다. 또한 무의식적인 불합의는 당사자들이 완전의 합의를 하였다고 믿는 반면에 실제로는 합의가 존재하지 않는 경우를 무의식적인 불합의 또는 숨겨진 불합의라고 합니다. 계약의 본질적인 구성 부분에 관하여 무의식적인 불합의가 존재하는 경우에는 당연히 계약은 성립하지 않습니다.

 

2. 계약 성립의 모습

계약은 원칙적으로 계약 당사자의 청약과 승낙의 일치에 의하여 성립합니다. 그런데 민법은 그 외에도 의사 실현과 교차 청약에 의하여서도 계약이 성립할 수 있음을 규정하고 있습니다.

 

3. 청약과 승낙에 의한 계약 성립

청약은 그에 대응하는 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적, 확정적 의사표시입니다. 청약은 하나의 의사표시로서 계약이라는 법률행위를 형성하는 하나의 법률 사실입니다. 청약은 그에 응하는 승낙이 있으면 곧바로 계약을 성립시킬 수 있을 정도로 내용적으로 확정되어 있거나 적어도 확정될 수 있어야 합니다. 청약은 특정인에 대하여하는 것이 원칙이나 불특정 다수인에 대하여서도 할 수 있습니다. 자동판매기의 설치가 그 예입니다. 청약은 의사표시이므로 원칙적으로 상대방에게 도달하여야 효력이 발생합니다. 즉 도달주의 원칙에 따릅니다. 청약을 발신한 후에 아직 상대방에게 도달하기 전에 청약자가 사망하거나 행위능력을 잃더라도 청약의 효력은 그대로 유효합니다. 이에 반에 승낙이란 청약의 상대방이 청약에 응하여 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에게 대답하는 의사표시를 말합니다. 승낙은 청약자라는 특정인에게 하여야 합니다. 즉 주관적 합치가 있어야 합니다. 따라서 불특정 다수인에게는 할 수 없는 것입니다. 승낙은 청약의 내용과 일치하여야 계약이 성립합니다. 즉 객관적 합치가 있어야 하는 것입니다. 청약의 내용을 변경하거나 조건을 붙여 행한 승낙은 청약을 거절하고 새로운 청약을 한 것으로 봅니다. 이러한 승낙은 청약과 합치함으로써 계약을 성립시킵니다. 승낙도 의사표시이므로 청약자에게 도달할 때에 효력이 발생되는 것이 원칙입니다. 그런데 민법은 격지자 사이에는 계약의 성립은 발신주의에 의하는 예외를 인정하고 있습니다.

 

4. 청약과 승낙 이외에 방법에 의한 계약의 성립

청약과 승낙 이외에 방법에 의한 계약 성립의 방법으로서는 교차 청약에 의한 계약과 사실적 계약관계가 있는데 교차 청약에 의한 계약이란 당사자가 같은 내용을 서로 엇갈려 청약함으로써 성립하는 계약을 말합니다. 교차 청약은 도달주의 원칙에 따라 의사표시가 도달한 때에 효력이 발생하게 되므로, 두 청약이 동시에 도달하지 않을 경우에는 뒤에 도달한 청약이 도달한 때에 계약이 성립하게 됩니다. 또한 사실적 계약관계는 청약 및 승낙에 해당하는 진정한 의사표시가 없어도 당사자의 사실상의 행위, 활동으로 계약이 성립함을 인정하고 당사자 사이에 계약에 비슷한 채권관계의 성립을 인정하는 것을 말합니다.

 

오늘은 계약의 이해와 성립에 대해서 알아보았습니다. 다음에 더 유익한 정보를 알려드리겠습니다.